Análisis de un Fallo sobre Identidad de Género: Una Mirada Esperanzadora

Introducción

El presente trabajo consiste en el comentario de un fallo reciente, donde un joven de 15 años solicita el cambio de su prenombre, pero sin cambiar su género. Este caso, resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Familia N° 2 de Santa Cruz, pone de manifiesto las tensiones entre la legislación vigente y la realidad de las identidades humanas, que no siempre se ajustan a las categorías previstas por el legislador.

La evolución histórica sobre sexo, género, identidad y sexualidad, y las grandes luchas porque la ley y la sociedad reconozcan la diversidad de identidades, han logrado traspasar límites dogmáticos que sostén estereotipos culturales binarios entre lo femenino y lo masculino. La segregación horizontal, vertical y la discriminación salarial son muestras sintomáticas de dinámicas de subordinación social profundamente arraigadas en nuestras sociedades contemporáneas.

Sexo y Género: Conceptos Fundamentales

Resulta necesario formular preliminarmente una breve diferenciación entre sexo y género. Estos dos conceptos han sido demarcados durante la década de 1970 por John Money en colaboración con Anke Ehrhardt y Patricia Tucker, reservando el de sexo para lo anátomo-fisiológico y el de género para la psicología del YO, los roles, lo comportamental y lo conductual. Posteriormente, se definió al género como una construcción de la diferencia sexual y una forma de significar relaciones de poder.

Actualmente, la cuestión de género detenta un rol esencial en el marco del paradigma constitucional vigente, que impone el respeto por la autodeterminación de la identidad y del derecho a recibir un trato conforme a la misma, en términos de igualdad-no discriminación. Dicho en otras palabras: reconocer a las personas el derecho a ser lo que deseen ser, en libertad de decidir y de ser tratados con la dignidad que merecen.

El Caso

Un joven, que nació con sexo femenino y fue inscripto al nacer con nombre de mujer, solicitó mediante Formulario de Rectificación Registral (Ley de Identidad de Género 26.743) ante el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de Santa Cruz, la rectificación de su partida de nacimiento y posterior documento de identidad. Su pretensión era modificar su prenombre, manteniendo al momento de la confección el género femenino.

El Director General del Registro Civil entendió que la pretensión del joven no se ajustaba a los términos de la Ley de Identidad de Género ni al Decreto N° 476/21, dado que la ley prevé el cambio de sexo junto con el cambio de nombre de pila, y el Decreto regula la categoría “no binario” para quienes no se identifican con el sexo Femenino o Masculino. El joven, sin embargo, deseaba mantener el sexo femenino y cambiar únicamente su nombre de pila, situación no contemplada en ninguna de las normas.

Marco Normativo

Ley 26.743 de Identidad de Género

El art. 2 de la Ley define la identidad de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo”. El art. 5, por su parte, regula la situación de los menores de 18 años, estableciendo que la solicitud deberá efectuarse a través de sus representantes legales, con expresa conformidad del menor y teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño.

Decreto 476/21

El Decreto determinó que las nomenclaturas en los DNI y pasaportes para el campo “sexo” podrán ser “F” (Femenino), “M” (Masculino) o “X”. Esta última comprende las acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informada, autopercibida, no consignada, u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino.

El vacío legal

Como puede advertirse, las normas transcriptas no prevén el supuesto de cambio de nombre de pila o prenombre sin cambio de género. El joven no quería cambiar su género a masculino ni adoptar la categoría “no binario”; deseaba mantener su sexo femenino registrado y modificar únicamente su prenombre. Esta situación constituía un vacío legal que el juez debió resolver.

Decisión Judicial

Luego de escuchar al joven en función del derecho reconocido por el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 24 de la Ley 26.061, y con el asesoramiento de un abogado del niño, el juez concluyó que el joven había expuesto con claridad su sentir: expresaba seguridad en sentir su identidad de género desde lo masculino (de ahí el pedido de cambio de nombre), pero reconocía que su cuerpo tenía rasgos femeninos y que, hasta sentirse preparado para encarar una modificación médica, consideraba conveniente mantener la designación de su sexualidad como femenina. Tampoco se sentía representado por la opción “no binario”.

Judith Butler y la performatividad de género

Ante el vacío legal, el juez recurrió a la filosofía. Mencionó la obra de Judith Butler, “El género en disputa” (1992), y las implicancias de la “performatividad de género”. Butler plantea que sexo y género siguen expresando una idea biologicista y hegemónica, y que el binarismo de género naturaliza y consolida una determinada mirada sobre los cuerpos.

Anne Fausto-Sterling

El juez citó también a Anne Fausto-Sterling, quien en su obra “Cuerpos Sexuados” ofrece ejemplos donde la propia naturaleza no se enmarca en el binarismo, reflexionando: “Si la naturaleza realmente nos ofrece más de dos sexos, entonces nuestras nociones vigentes de masculinidad y feminidad son presunciones culturales”.

Resolución

Realizando una interpretación armónica del Código Civil y Comercial con los Tratados de Derechos Humanos y principios como el interés superior del niño, pro homine y capacidad progresiva, el juez sentenció favorablemente, haciendo notar que las elecciones y decisiones personales en lo que a la identidad se refiere van por delante del sistema jurídico.

Adolescencia y Capacidad Progresiva

“La adolescencia debe entenderse como un complejo proceso de maduración personal, como una etapa en busca de madurez. Pero la inmadurez del/la adolescente es distinta a la del niño/a o el/la adulto/a: mientras que la del/la niño/a es la de la persona que sin valerse a sí misma no percibe esa situación como problemática, la inmadurez del/la adolescente es la de quien no sabiendo valerse por sí mismo/a experimenta el deseo de hacerlo y, al intentar conseguirlo, pone en marcha capacidades nuevas, en un proceso cuyas peculiaridades hacen difícil establecer su duración.”

Siendo el joven del fallo un adolescente, es absolutamente lógico que tenga ciertas dudas y que esas dudas sean contempladas al momento de dar lugar a su petición. Es loable y un buen augurio para futuras decisiones que el sistema judicial respete la complejidad del proceso adolescente.

Conclusión

Luego de analizar este caso, queda la sensación de que los avances jurídicos, legislativos y político-sociales en un tema tan sensible como la identidad de género no logran abarcar todas las posibilidades ni todas las percepciones individuales. Pero también permite observar cómo se ha evolucionado, cómo se han podido romper barreras y prejuicios tan arraigados.

Es esperanzador saber que, pese a las lagunas de derecho que puedan suscitar casos como el presente, existen jueces con una amplitud mental y de criterio que permiten zanjar satisfactoriamente las mismas y concederle a un ser humano su derecho a SER.

Decía Couture: “La pretensión es la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela jurídica y, por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva. En otras palabras: la autoatribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica.”

Bibliografía

• Seoane, Mariano López, “Los mil pequeños sexos: intervenciones críticas sobre políticas de género y sexualidades”, EDUNTREF, 2019
• Mollo Brisco, Gabriela Fernanda; De la Vega y Soledad, “Estereotipos de género. Un análisis desde los 16 factores de la personalidad de Catell”, 2014
• De Mazo, Carlos G., “La persona adolescente, vulnerabilidad y adicciones”, Buenos Aires, La Ley, 2010
• Expte. N° 15332-2021 – “M. L.(M) s/ venia judicial” - Juzgado de Primera Instancia de la Familia N° 2 de Santa Cruz – 06/12/2021
• Couture, “Estudios de Derecho Procesal Civil”, 3° edición, Depalma, 1979, Buenos Aires
• Código Civil y Comercial de la Nación
• Ley 26.743 de Identidad de Género
• Decreto N° 476/21